O Recurso Especial nº 2.128.785/RS, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, trouxe uma definição relevante para empresas e contribuintes ao estabelecer que o Diferencial de Alíquotas do ICMS, conhecido como ICMS-DIFAL, não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, representando mais um passo na consolidação do entendimento de que tributos estaduais/municipais não podem ser incluídos na base de cálculo de contribuições federais, considerando-se que tais valores não constituem receita própria das empresas.
O ICMS-DIFAL é uma modalidade específica do ICMS criada para equilibrar a arrecadação entre os estados em operações interestaduais destinadas a consumidores finais. Nas vendas de mercadorias ou serviços para outro estado, parte do imposto devido é transferida para o estado de destino, evitando que apenas o estado de origem arrecade o tributo.
Na prática, isso significa que o contribuinte recolhe valores adicionais, calculados com base na diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, contudo, esses valores são repassados diretamente aos estados e não configuram receita das empresas.
Relembra-se que o Supremo Tribunal Federal já havia decidido, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, que o ICMS não poderia integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), fundamentou-se no princípio de que tributos recolhidos e destinados ao ente público não pertencem ao contribuinte, logo não devem ser considerados como receita.
O julgamento do STJ impacta diretamente a carga tributária das empresas que realizam operações interestaduais, pois, ao excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, reduz-se o montante dessas contribuições, gerando uma economia significativa. Além disso, as empresas que, nos últimos cinco anos, incluíram indevidamente o ICMS-DIFAL na base de cálculo podem buscar a restituição ou compensação dos valores pagos a maior
Para os contribuintes interessados em recuperar os valores indevidamente recolhidos, o primeiro passo é realizar um levantamento detalhado das contribuições pagas no período, considerando as notas fiscais emitidas em operações interestaduais e os valores pagos a título de ICMS-DIFAL.
Com essa documentação em mãos, é possível ingressar com uma ação judicial para reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS e para solicitar a devolução ou compensação dos valores recolhidos indevidamente
O processo judicial não apenas visa corrigir o passado, mas também assegurar o cumprimento das novas regras para o futuro. Uma vez reconhecido o direito, a empresa pode ajustar suas apurações fiscais para evitar recolhimentos indevidos nas próximas operações, exigindo um acompanhamento atento da legislação tributária e das orientações dos órgãos fiscais, pois a não observância correta das regras pode levar a questionamentos pelo fisco e eventuais autuações.
Outro ponto importante é o impacto da decisão na gestão tributária como um todo, de modo que as empresas devem aproveitar o momento para revisar sua forma de recolhimento, assegurando que os procedimentos estejam em conformidade com as normas vigentes, incluindo a revisão de sistemas de apuração de tributos; o treinamento das equipes envolvidas na emissão de notas fiscais e no cálculo dos tributos; e o acompanhamento constante das decisões judiciais que possam afetar sua atividade empresarial.
Embora a decisão do STJ traga segurança jurídica para os contribuintes, ainda há desafios a serem enfrentados. Isso porque, ainda é possível que a União recorra tentando limitar os efeitos da decisão ou recorra ao Supremo Tribunal Federal, buscando uma revisão do entendimento, portanto, é essencial que as empresas fiquem atentas aos desdobramentos das decisões sobre o tema e mantenham uma postura proativa na defesa de seus direitos.
Assim, o julgamento do Recurso Especial nº 2.128.785/RS reforça o papel do Judiciário na proteção dos contribuintes contra cobranças indevidas e na interpretação justa da legislação tributária.
Nesse cenário, contar com assessoria especializada não é apenas uma medida preventiva, mas também uma estratégia essencial para garantir a sustentabilidade financeira e o cumprimento das obrigações legais.
Gabriel Barbosa Corrêa, sócio fundador do escritório Conforte & Barbosa e pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET/MS).
Bibliografia:
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.128.785/RS. Relatora: Ministra Regina Helena Costa. Julgado em 12/11/2024. Informativo de Jurisprudência do STJ, disponível em: https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo.
